Histoire du droit de l'eau...
L'eau et le droit
"L'eau n'est pas nécessaire à la vie, elle est la vie."
Cette belle formule de Saint-Exupéry donne la mesure de l'enjeu. L'homme par nécessité vitale, a toujours tenu à disposer de l'eau, voire à la maîtriser. Puiser l'eau est d'abord un besoin. Le contrôle de l'usage pour répartir équitablement ce besoin va nécessiter tout naturellement une règle de droit. Toute l'évolution du droit de l'eau peut s'analyser comme un contrôle de plus en plus serré de l'usage de la ressource hydraulique. Le principe de ce contrôle paraît au premier abord simple, en réalité sa mise en oeuvre va s'avérer infiniment complexe. Il aura fallu deux millénaires pour arriver à promulguer une loi qui tienne compte de la spécificité de cette ressource. Plusieurs siècles se sont écoulés sans qu'on puisse trouver un équilibre entre les notions de "propriété" et "d'usage" .
Qu'est-ce que le droit de l'eau ? On peut le définir comme l'ensemble des règles qui déterminent le régime juridique des eaux, les droits auxquels les particuliers peuvent avoir accès et les mesures qu'il convient de mettre en oeuvre pour protéger la ressource hydraulique. Cette définition fait apparaître à la fois les objectifs et les caractères du droit de l'eau. Le droit doit, en effet prendre en compte les aspects quantitatifs (aménagements de la ressource, réglementation des usages) et les aspects qualitatifs (prévention des pollutions, traitement, sanctions). La loi du 3 janvier 1992 va tenter pour la première fois d'organiser une politique d'ensemble afin de ne pas privilégier un aspect par rapport à l'autre.
Les caractères généraux du droit de l'eau traduisent les difficultés de sa mise en place. Le droit de l'eau va tenter en premier lieu, d'enfermer dans des règles juridiques un élément naturel qui n'obéit pas facilement aux lois des hommes. Par sa nature même, comme l'air et le soleil, l'eau se place en dehors des principes du droit. Au-dessus de la libre disposition de l'homme, la nature fixe sa loi et commande à la ressource hydraulique. A cet égard rien a changé même si le progrès technique a donné à l'homme le moyen de se préserver et de prévoir. Le second caractère tient dans le fait que l'eau est un fluide, symbole de ce qui est mouvant. Or le juriste a besoin de rattacher ses règles à une base solide. De là, la difficulté de concevoir un droit de l'eau autonome.
L'eau a toujours été considérée comme un accessoire de la terre. De cette conception on a tiré deux conséquences. La première considère que le droit varie en fonction du rapport à la terre. L'eau de pluie qui s'écoule sur un fonds, la source qui jaillit et la rivière qui le borne n'obéissent pas aux mêmes règles. La terre fait le droit de l'eau. Ainsi en 1898 outre la distinction entre cours d'eau domaniaux (navigables) et non domaniaux (non navigables), le législateur français considérait que le riverain était propriétaire du lit qui, invoquait-on, avait précédé la terre. On rappelait alors très sérieusement que dans l'ordre de la création, les eaux dominaient le monde. La deuxième considère que le droit est d'abord celui de la terre. Le droit de l'eau hésite entre la reconnaissance d'un droit de propriété et la réglementation d'un droit d'usage. Le seul droit que l'on peut raisonnablement concevoir est celui de l'usage. L'eau par sa nature même échappe à toute appropriation privée. Or, enfermés dans les contraintes du droit de la terre, les législateurs n'ont jamais pu vraiment s'affranchir de toute référence à la propriété.
Le troisième caractère du droit de l'eau est le rapport entre la propriété et la souveraineté, l'usage de la maîtrise de l'eau s'entendant ainsi en terme de pouvoir. Les nécessités sociales ont amené à organiser un usage collectif et un respect de l'intérêt public. Celui-ci imposait des lois de police et de contrôle. La distinction d'un domaine privé de l'eau et d'un domaine public doublé par l'opposition des prérogatives individuelles et des pouvoirs de l'autorité publique ont fait qu'un fossé s'est progressivement creusé entre le régime juridique de l'eau, la police et la gestion.
Les leçons de l'Antiquité
L'homme ne pouvant se passer d'eau, toutes les sociétés humaines ont dû régler la disposition et la répartition de la ressource. L'accès à l'eau, les pâturages et la ressource de la forêt font partie des premières formes de communauté.
L'histoire des sociétés antiques est marquée par l'eau. L'Egypte est un "don du Nil". Ses crues en font sa richesse. La Mésopotamie dont les terres d'alluvions entre le Tigre et l'Euphrate ont besoin d'être drainées et irriguées est aussi une civilisation de l'eau. En Grèce l'eau est considérée comme l'un des premiers biens. Il faut avant tout l'aménager dans un pays qui peut en manquer. L'irrigation et l'alimentation en eau potable des villes sont des préoccupations qui transforment déjà l'hydraulique en une science. Enfin dans l'Arabie du Sud on assiste à la naissance d'une véritable "société hydraulique" sévèrement réglée.
Nous devons aux Romains les premiers éléments du droit de l'eau. Avec leur souci des définitions et des classifications, les Romains ont laissé des cadres dont nous ne sommes pas tout à fait sortis. L'eau courante, la mer et l'air sont classés "choses communes" et ne peuvent être la propriété exclusive de personne. Les fleuves pouvant servir à la navigation sont rangés parmi les "choses publiques" et mis à la disposition de tous. Par contre les petites rivières, les torrents et les ruisseaux appartenaient aux riverains. Mais les Romains distinguaient le lit propriété du riverain, momentanément privé de sa terre, de l'eau courante qui n'est à personne. Pour le reste, il n'y a pas de principe général du droit de l'eau, mais des réponses pratiques à des situations de fait. Les relations de voisinage et le droit de riveraineté étaient ***çus par les servitudes. Ils classeront parmi les servitudes rurales, avec le droit de passage, la servitude de puisage, d'aqueduc et d'abreuvage. Par la suite on ajoutera l'obligation de recevoir l'eau d'un fonds supérieur, la servitude d'égout et d'écoulement des eaux de pluie.
Le droit féodal
Cet héritage romain semble perdu pour plusieurs siècles. Ce que l'on sait de l'époque carolingienne et du premier âge féodal, intéresse essentiellement les rivières qui comme les chemins, sont sous le contrôle des comtes. Ces derniers étaient tout à la fois chargés de les administrer et de punir les délits qui pouvaient être commis. Ce pouvoir comtal était parfois partagé avec les communautés d'habitants. On en arrivait ainsi, dans certains cas, à concevoir un bien commun dont le souverain gardait le seul contrôle et les particuliers l'usage.
Ces quelques règles ont été profondément bouleversées par la féodalité. Le droit féodal se caractérise avant tout par la confusion de la souveraineté et de la propriété. Le seigneur exerce sur les terres et sur les hommes un pouvoir de contrôle et de juridiction. Il exerce la police et rend la justice. Comme il exerce son pouvoir sur le pays, le seigneur va faire entrer les rivières sous son autorité. Cette prérogative devient insensiblement proche de la propriété. En fait, ce n'est pas de propriété qu'il faut parler mais de justice : la justice que le seigneur impose sur la forêt, les ponts, sur les chemins, s'exerce aussi sur les rivières. Le contrôle de la rivière s'exerce alors sur tous les usages : le simple puisage, la navigation, le flottage du bois et l'installation des moulins. Or les moulins sont essentiels, ils participent à "la révolution technologique médiévale". Ils sont fort nombreux dès le XIème siècle. Le droit du seigneur est très net. Il le fait installer sur la rivière qui coule en son fief ; il impose aux habitants de la seigneurie de venir moudre leurs grains en contre partie du paiement d'une taxe. C'est le ban du moulin. Le seigneur peut aussi concéder le droit de construire un moulin. Tout cela marque son pouvoir sur la rivière. On en viendra à dire que la rivière qui coule dans le fief appartient au seigneur du fief.
Toutefois, et c'est l'une des marques de la confusion féodale, les riverains, les communautés d'habitants ne sont pas démunis : ils revendiquent des franchises, des libertés et celles-ci sont rapportées dans les coutumes. La résistance des communautés marque bien l'importance que le libre accès à l'eau tient dans le groupe et combien son usurpation devient intolérable. L'eau, en effet, comme l'herbe des pâturages et les forêts appartient à tous. Ils sont les éléments de la vie : ils ont le caractère de biens qui se renouvellent sans cesse et ne peuvent être la propriété d'un seul.
L'urbanisation impose d'autres contraintes : puits privatifs, fontaines publiques. Ajoutons à la confusion féodale la grande diversité régionale. Il est des pays où l'eau est rare, d'autres où il faut lutter contre elle...
Le droit coutumier
Les coutumes ont atténué la portée du principe qui faisait du seigneur le maître de l'eau. Ici, les communautés d'habitants ont conservé un droit sur la rivière, là des paysans ont obtenu une franchise et des libertés, dont celle de creuser un puits. Des moulins ont été concédés, les droits de pêche reconnus. Les premières rédactions au XIIIème siècle reprennent ces droits, la rédaction officielle aux XIVème et XVème siècles va les figer. Au XVIème siècle elles seront à la fois plus libérales et plus précises limitant les droits féodaux. Les autres éléments coutumiers tiendront aux servitudes qui restent d'inspiration romaine. Les eaux de pluie, les eaux de source et les eaux stagnantes restent au maître du fonds.
La législation royale
Face aux droits des seigneurs et des particuliers, s'affirmait aussi le droit du roi. Dès le XIVème siècle il retient dans son domaine les fleuves et les chemins. Sur les rivières il n'a que de simples concessions. L'ordonnance de 1669 sur les eaux et forêts consacre définitivement la domanialité des rivières navigables : "déclarons la propriété de tous les fleuves et rivières portant bateaux, de leurs fonds, artifices et ouvrages de mains dans notre royaume et terre de notre obéissance, faire partie du domaine de la couronne, sauf les droits de pêche, moulins, bacs et autres usages que les particuliers peuvent avoir par titre et possession valable auxquels ils sont maintenus". Une déclaration d'avril 1693 devait en outre préciser "les grands fleuves et rivières navigables appartiennent en pleine propriété au roi et souverain, par le seul titre de leur souveraineté".
La Révolution et le Code civil
L'idée directrice des lois révolutionnaires était : faire entrer sous la souveraineté nationale tout ce qui était autrefois de la souveraineté monarchique et, en supprimant le droit féodal, rendre libre la terre des tenanciers. Pour le droit de l'eau la réforme se révéla très compliquée. Si les rivières navigables ne posaient aucun problème, en revanche les autres faisaient difficulté. Les droits féodaux étaient supprimés, les seigneurs perdaient leurs prérogatives, mais on ne savait pas trop au profit de qui. Pour certains, il s'agissait des communes, pour d'autres des communautés d'habitants, quelques uns mettaient en avant les droits des riverains.
Les projets de Code civil et de Code rural ont abordé le droit de l'eau, mais sans donner de solution définitive. Les insuffisances de la législation étaient flagrantes. Il revenait alors aux tribunaux de régler les conflits nés d'opposition entre la propriété et l'usage, particulièrement sensibles dans la France rurale, et à la doctrine, de proposer des solutions pour tout ce qui est relatif à l'usage des cours d'eau non navigables, tant sur le plan artisanal et industriel, qu'agricole. Le but principal de cette gestion est d'empêcher les inondations et de veiller à la bonne répartition de l'eau.
Après la Révolution, des particuliers de plus en plus nombreux érigent de nouveaux moulins et réclament des droits sur l'eau. Le principe retenu étant que l'eau n'appartient à personne mais est d'usage commun. Les lois de 1790 et 1791 donnent pouvoir à l'administration de régler les problèmes. C'est donc le préfet qui accorde l'autorisation réglementant le barrage, fixe l'emplacement, le niveau légal de la retenue, ainsi que la dimension des ouvrages régulateurs. Le niveau légal est la hauteur à laquelle l'usinier doit maintenir les eaux en temps ordinaire et les ramener autant que possible, en temps de crue. Cette surélévation ne doit ni gêner le moulin supérieur, ni endommager les rives en amont. Le meunier a toujours tendance à maintenir les eaux le plus haut possible, ce qui provoque de nombreuses protestations des riverains. Au XIXème siècle l'installation d'un déversoir en maçonnerie est obligatoire. L'excédent d'eau peut ainsi s'échapper, même en l'absence du meunier. Chaque moulin a son repère : pierre en relief, barre de fer, règle graduée en fonte. La gestion des cours d'eau est souvent difficile vu le grand nombre de propriétaires et l'absence fréquente de travaux d'entretien. Le démantèlement des ponts et l'obstruction des canaux provoquent des accidents. De nombreux procès émaillent les rapports entre les riverains et les tenanciers aux propriétaires de moulins. Le propriétaire du moulin est en même temps propriétaire du canal et des eaux qui y coulent. Les propriétaires, fondés en titre, ont droit de prendre la quantité d'eau qu'ils veulent. Les agriculteurs négocient l'usage de cette eau pour l'irrigation de leurs prairies. Le propriétaire du moulin peut refuser si l'agriculteur va moudre ailleurs. Pour régler ces différents, des syndicats d'usagers sont créés par cours d'eau. La maintenance des ouvrages est une lourde charge pour le propriétaire. Aussi certains cèdent leur droit d'eau à des communes. Les riverains et agriculteurs gardent le droit de puiser une certaine quantité d'eau pour leur besoin et l'irrigation de leurs terres.
La loi du 8 avril 1898
Les rédacteurs avaient bien conscience qu'il fallait apporter quelques retouches au Code civil et qu'il fallait aborder véritablement la question des petites rivières laissée jusque là à l'appréciation des tribunaux. Malheureusement on en restait toujours aux questions fondamentales de "propriété". Il fallait réduire la propriété sans jamais la remettre en cause. La propriété est reconnue pour les eaux de pluie, les eaux de source pour lesquelles se multiplient toutefois les exceptions, les étangs et les canaux. Sur les rivières navigables et flottables devenues "domaniales", ne peuvent s'exercer que les usages soumis à autorisation. Le seul apport nouveau de la loi concerne les rivières non navigables, "non domaniales", pour lesquelles le législateur a entendu dissocier le lit appartenant désormais au riverain comme prolongement de l'eau, qui elle n'appartient à personne et sur laquelle peuvent s'exercer des droits d'usage. Il venait par là compliquer à l'excès le droit de l'eau. Le développement économique, l'évolution sociale, les progrès techniques imposaient d'autres règles. Il fallait en outre prendre en compte l'urbanisation et la consommation des ménages. L'usage de l'eau n'est plus maintenant seulement agricole, l'énergie hydraulique devient une réalité.
La loi du 16 décembre 1964
Au lendemain de la Deuxième Guerre mondiale, la législation n'est manifestement plus adaptée aux besoins : urbanisation croissante, développement de l'industrialisation, agriculture intensive. Une réforme paraît souhaitable, mais elle ne peut désormais être limitée aux seuls aspects quantitatifs de l'eau, la pollution est maintenant au premier rang des préoccupations. Plusieurs mesures sont envisagées : la création d'une circonscription administrative reconnaissant la spécificité du bassin hydrographique, plus un important volet pénal contre les pollueurs. Toutefois, malgré ces innovations, les principes généraux restent inchangés. Il faut noter tout de même que la création d'un secrétariat d'Etat à l'environnement, devenu depuis ministère, doté peu à peu d'une administration a favorisé "les politiques environnementales".
La loi du 3 janvier 1992
Au début des années 80, "le problème de l'eau" connaît une nouvelle dynamique, on parle de "milieu aquatique", "éco-système", "gestion globale". Il y a un souci écologique qui dépasse la pollution ; la loi sur l'eau dont on parle devra envisager la ressource hydraulique sous tous ses aspects. Après des périodes de sécheresse 1976 - 1989 à 1991 on prend conscience que la France peut manquer d'eau. Les conditions d'une nouvelle politique de l'eau paraissent remplies. Aux grands textes viennent s'ajouter quelques propositions de lois pour combler les vides et les lacunes de notre législation, notamment pour la protection des eaux souterraines. Le problème de l'eau se retrouve à l'échelon européen avec ses trois composantes : déficit de la ressource, accroissement des besoins, importance de la pollution. Le 26 mai 1967, le conseil des ministres du Conseil de l'Europe proclamait à Strasbourg la "Charte européenne de l'eau".
La réforme s'imposait. De nombreuses commissions parlementaires, administratives et universitaires sont réunies.. Les solutions proposées peuvent se ramener à trois : simplifier, unifier et préserver la ressource elle-même.
Tout d'abord simplifier la réglementation et la police des eaux, et plus encore les services administratifs que l'on souhaite rapprocher le plus possible de la ressource, ensuite unifier en consacrant l'unité juridique de l'eau demandée depuis longtemps ; enfin préserver la ressource elle-même en considérant que la protection doit être générale et non pas limitée à la seule pollution. Cette dernière idée est à l'époque assez neuve. Les différents rapports mettent bien en évidence que la nouvelle loi ne pourra plus se contenter de réglementer partiellement et d'assurer la répartition des usages ; elle devra aborder toutes les questions. Pour ce faire deux idées sont mises en avant : faire de l'eau "un patrimoine commun ou un patrimoine national" ; en finir avec la référence au droit de propriété et consacrer uniquement "des usages étroitement contrôlés". Dans le même temps un thème nouveau apparaît, "le prix de l'eau".
Quels sont les grands axes des mesures qu'envisage la la nouvelle loi ? Elle pose tout d'abord l'unité de la ressource en matière de gestion. Les mesures de protection s'appliquent en effet "aux eaux superficielles et souterraines et aux eaux de la mer dans les limites territoriales". Elle précise en outre ce qu'elle entend par gestion équilibrée de la ressource, à savoir : préservation des éco-systèmes aquatiques, protection contre toute pollution, développement et protection de la ressource, valorisation de l'eau comme ressource économique.
A cette unité de la ressource correspond une unité de mesure. Le législateur prévoit pour tous les travaux un régime unique d'autorisation et de déclaration en fonction de l'importance des travaux, des risques encourus, des dangers et des incidences sur la santé, la sécurité et le libre écoulement des eaux. Le critère retenu pour évaluer ces diverses opérations sera la quantité d'eau utilisée. Les collectivités territoriales peuvent s'associer à ces actions par l'intermédiaire de communautés locales de l'eau. Le rôle du préfet de la région où le comité de bassin a son siège est accru, il devient le coordonnateur de la politique de l'eau en matière de police et de gestion. La protection s'entend maintenant dans le sens de la mise en valeur du développement et de la conservation de la ressource. Cette protection s'accompagne de sanctions. Notons enfin que la loi "Barnier" du 2 février 1995 apportera un complément d'importance, notamment sur l'entretien des cours d'eau et l'organisation de la distribution et de l'assainissement de l'eau.
Les canaux
Le régime juridique du droit de propriété varie en fonction de la provenance des eaux : pluviales, de source, souterraines, stagnantes, minérales et thermales. Les canaux, intéressants particulièrement les moulins font l'objet d'un autre régime. N'entrent dans le domaine de l'appropriation privée que les seuls canaux établis sur son fonds par le propriétaire. Il peut s'agir de canaux de navigation ou de canaux d'irrigation. Ces canaux appartiennent à ceux qui les ont construits, qui sont à la fois propriétaires du lit et de l'eau et, à ce titre jouissent du produit.
Le point le plus important est celui des biefs ou canaux d'amenée et de fuite d'eau des usines et des moulins. Ces canaux sont la propriété du maître de l'usine ou du moulin et constituent l'accessoire à condition qu'ils aient été creusés de main d'homme et dans un intérêt purement privé. Mais il s'agit seulement d'une présomption de propriété qui peut être renversée par la preuve contraire qui peut résulter soit d'un titre de propriété d'un tiers, soit d'un acte prouvant que le prétendu propriétaire n'a sur le canal qu'un simple droit d'aqueduc. La Cour de cassation a depuis longtemps retenu que : "La présomption de propriété admise au profit du propriétaire du moulin sur le canal d'amenée de ce moulin est détruite par la constatation que ce canal a été creusé, non pour le service exclusif de ce moulin, mais dans l'intérêt commun de plusieurs établissements et des propriétaires riverains". De même la présomption tombe lorsque le canal recueille toutes les eaux du cours d'eau dont il modifie ainsi le régime et le tracé et elle ne peut être invoquée par le nouveau propriétaire d'un moulin désaffecté et transformé depuis longtemps en maison d'habitation.
Si la canal est propriété privée, on considère également que les francs bords appartiennent au maître de l'usine ou du moulin. On entend par francs bords des "bandes latérales qui permettent d'en assurer la surveillance et l'entretien". C'est là encore une présomption de propriété, mais ce n'est qu'une présomption de fait, laissée à l'appréciation des juges du fond. Les tribunaux admettent notamment qu'il peut être fait échec à la présomption "par titre, par l'état des lieux ou la prescription". Ainsi, rien ne s'oppose à ce que les francs bords fassent l'objet d'une possession distincte de celle du canal. de même il faut admettre que, lorsque le canal alimente plusieurs usines, la présomption de copropriété s'étend aux francs bords. Lorsqu'il y a appropriation privée du canal, les riverains n'ont aucun droit d'usage des eaux. Ils ne peuvent en user pour l'arrosage ou des besoins industriels, et la majorité des auteurs pense que même l'usage domestique doit leur être refusé. Il ne pourrait en être autrement que si les riverains du canal étaient en même temps les riverains du cours d'eau qui l'alimente ; ou si le canal n'avait pas été creusé à l'usage exclusif du moulin, alors que le propriétaire ne justifie pas, par ailleurs, de son droit de propriété exclusif sur les eaux.
L'irrigation
Les cours d'eau non domaniaux servent à l'alimentation des moulins mais aussi à l'irrigation des terres. Sur eux s'exercent deux types de droits. Par sa qualité de riverain, un individu est à la fois propriétaire du lit et des berges du cours d'eau, alors qu'il ne dispose sur l'eau elle-même, désormais "chose commune", que d'un droit d'usage que l'on qualifie souvent de préférentiel. Les limites des règles générales du droit d'usage des riverains des cours d'eau non domaniaux sont fixées par les articles 644 du Code civil et 97 du Code rural.
Article 644 : "Celui dont la propriété borde une eau courante autre que celle qui est déclarée dépendance du domaine public par l'article 538 au titre "De la distinction des biens" peut s'en servir à son passage pour l'irrigation de ses propriétés.
Celui dont cette eau traverse l'héritage peut même en user dans l'intervalle qu'elle y parcourt mais à la charge de la rendre, à la sortie de ses fonds, à son cours ordinaire".
Article 97 : "Les riverains n'ont le droit d'user de l'eau courante qui borde ou qui traverse leurs héritages que dans les limites déterminées par la loi. Ils sont tenus de se conformer, dans l'exercice de ce droit, aux dispositions des règlements et des autorisations émanées de l'Administration".
Cette page "Histoire du droit de l'eau" est tirée du guide pratique "L'eau : usages et gestion" - Première partie : "Histoire et politiques de l'eau".
Prochainement (si vous le voulez bien ??)
La maîtrise de l'eau
La chambre à eau
La roue
Sujet: Les poissons ont besoin d'eau : Nous aussi . 
Mer 8 Jan 2014 - 18:15
